Aux termes de l’article 1230 du Code civil applicable aux clauses pénales, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, « la peine n’est encourue que lorsque celui qui s’est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est en demeure« .
Il ne faut toutefois pas confondre mise en demeure d’exécuter le contrat avec mise en demeure de s’acquitter de l’indemnité prévue par la clause pénale.
Dans cette affaire, un contrat de collaboration conclu entre deux sociétés prévoyait un mécanisme de cession forcée d’actions ainsi que la mise en oeuvre d’une clause pénale en cas de cessation de collaboration fautive.
Le 7 mars 2016, la société A a notifié la mise en œuvre de la clause de cession forcée et enjoint son cocontractant de payer la somme de 200 000 euros, prévue au titre de la clause pénale contractuelle.
Pour justifier son refus d’exécution de la clause de cession forcée et de la clause pénale, la société défenderesse soulève devant la Cour de cassation le moyen selon lequel « la clause pénale ne peut s’appliquer que si le débiteur de l’obligation contractuelle qui sert de base à la clause a été mis en demeure par le créancier d’exécuter cette obligation contractuelle ;une mise en demeure de s’acquitter d’une clause pénale ne constitue pas une mise en demeure d’exécuter l’obligation contractuelle servant de base à cette clause« .
En effet, la société fautive avait été mise en demeure de payer l’indemnité prévue par la clause pénale, sans avoir été préalablement mise en demeure d’exécuter ses obligations contractuelles.
En se précipitant sur l’exécution de la clause pénale sans avoir exigé préalablement l’exécution contractuelle, la société A remet en cause son droit contractuel à obtenir le paiement de l’indemnité applicable.
La clause pénale était acquise dès lors que la société A avait, sans succès, mis la société en demeure d’exécuter le contrat.
Il existe néanmoins une exception: celle d’une inexécution définitive, qui exonère la partie souhaitant se prévaloir de l’acquisition de la clause résolution de toute mise en demeure d’exécuter l’obligation contractuelle.
Cette faute dans la mise en œuvre de la procédure précontractuelle et rédaction de la mise en demeure est particulièrement préjudiciable sur le plan financier, entraîne la perte d’une indemnité de 200 000 euros pour la société A.
Cour de cassation, Chb. Com. 9 janvier 2023 n°20-18.051